我国《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”据此规定，商业秘密应该包括技术信息和经营信息，其范围是相当广泛的，不仅包括我国法律上经常使用的“专有技术”一词所涵盖的范围，而且还包括那些非技术性的但在营业过程中使用的秘密信息。
一、商业秘密的性质
随着经济的不断发展和科技的日新月异，商业秘密法律保护开始受到各国学者的关注，他们提出了各种理论和学说，包括“保密关系说”、“契约关系说”、“财产说”、“准财产权说”、“财产价值说”、“相对财产说”、“反不正当竞争说”、“人格权说”、“知识产权说”和“企业权说”等等。
笔者认为，商业秘密是一种无形的财产权。因为：第一，商业秘密可以为权利人带来实际的或者潜在的经济利益和竞争优势，获得比同行更高的利润，具有明显的财产价值；第二，商业秘密可以通过转让、许可来实现其价值，并作为无形财产进行入股投资。事实上，随着工业秘密在市场经济中的作用日益重要，其财产权属性的观点已经被许多国家认同。美国《统一商业秘密法》规定，商业秘密权利人所受的保护，在形式上与有形财产和专利、版权等无形财产所受的保护基本一致。美国联邦最高法院也认为：商业秘密不仅具有某些有形财产所具有的性质，而且在商业交易中，也是被当作财产来处理的。商业秘密可以产生担保权益，也可以成为信托财产，在美国联邦税法中就明确规定，商业秘密是财产权的客体。在大陆法系国家，也逐渐接受了财产权理论，日本的商业秘密法律制度即给予被侵犯商业秘密的受害人以禁止请求权的救济，这种救济措施就来源于民法物权救济制度中的排除妨碍请求权。在我国，反不正当竞争法的保护使商业秘密的保护从合同法阶段进入到侵权行为法保护阶段，商业秘密随之由对特定人的合同侵权演进为权利人可以禁止任何实施规定的侵权行为的部分的对世权，而对世权的特征正是财产权的关键特征。因此，无论在理论上还是在实践上，商业秘密的财产权属性已得以确立。
二、商业秘密与知识产权的区别
有学者认为应将商业秘密纳入知识产权范围，作为一种和专利权、著作权、商标权相并列的权利——商业秘密权而加以保护，笔者认为不妥。理由是商业秘密并不符合传统知识产权的特征。传统知识产权的三大特征是专有性、地域性和时间性。
首先看地域性。所谓地域性是指知识产权只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。[1]这是由知识产权须经法律直接确认这一特点决定的，因为一国的法律没有域外效力。[2]张玉敏老师在其知识产权法教程中认为这一特征应表述为“知识产权可以分域取得、分地域行使。”巴黎公约并未给予一国的专利权、商标权在所有缔约国的普遍效力，而只是确立了国民待遇原则，权利人要想在他国得到保护必须到该国申请，经该国批谁后才能享有该国法律所给予的保护。伯尔尼公约虽然采取著作权自动取得原则，但每一个国家都是按照本国的著作权对作品提供保护的。对于商业秘密而言，只要是权利人保有商业秘密，其他人无法知悉，那么这一项秘密就是属于权利人的，如果权利人的商业秘密受到不法侵害，不论其是否在本国都可以向侵害人要求侵权损害赔偿。
其次看时间性。法定时间性是指法律所确认的知识产权的效力有法定的期限，超过法定期限，权利归于消灭，其保护对象成为公共的精神财富，任何人均可自由享用。专利权和著作权（著作权的时间性也只是相对意义上的，其中的财产权存在法定期限，而身份权如署名权却没有时间限制）最能体现这一性质，但是商标权却不尽然，因为虽然商标权有法定时间但是期限界满，只要权利人愿意，就可以申请续展，而且没有次数限制。对于商业秘密而言：第一、法律没有明确规定商业秘密有时间限制；第二、商业秘密本身来讲，只要商业秘密的权利人保有该项秘密而不为他人披露、为公众所知悉，且该秘密能够给权利人带来经济上的利益，那么权利人就可以永久地保有该项秘密，而不管时间如何变化。
最后看专有性。专有性是知识产权与所有权的共同特征，即都具有排他性和绝对性。知识产权的专有性主要有两方面的表现：一是知识产品为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或者是权利人的许可，任何人不得使用权利人的知识产品；二是对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。[3]但实际上，这种专有性也并非绝对的，往往因为公共利益或其他原因，一国法律会对这些专有权作一定的限制，如专利权受到“先使用权”的限制就是这样。而商业秘密是权利人自己采取保密措施加以保护的，如果不被窃取和披露权利人将是永远的该项商业秘密的权利人，但是如前所述，商业秘密的权利主体是多元的，所以商业秘密不具有严格意义上的专有性。经过上述分析不难看出，商业秘密不应归为知识产权。
三、商业秘密的法律保护现状
笔者认为，商业秘密仅仅是一种受法律保护的利益而不是权利，它目前受到了多重法律保护，主要有以下几种：
（一）合同法上的保护。通过订立合同的方式使商业秘密成为当事人之间的一项义务，这是目前保护商业秘密的最常见的形式之一。合同法对它的保护是通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任而实现的。因此，这种保护形式对于那些接触商业秘密的要求、范围、责任等，都可以作出明确的规定。如果违反，即承担违约责任。如我国《合同法》第51条规定：“让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。”但是，通过合同法保护商业秘密有一个严重缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三人。因此，合同法对商业秘密的保护是极为有限的。
（二）侵权行为法上的保护。侵权行为法通过追究侵权行为人的民事责任来实现对商业秘密的保护。与合同法不同的是，侵权行为法可以及于任何第三人，而不仅限于合同当事人。使用侵权行为法保护商业秘密，有两个潜在障碍：一是受害人必须证明自己是某一个合法权利的享有者，二是受害人必须证明侵权行为人的主观过错。这两点使商业秘密持有人在侵权诉讼中承担了很大的举证责任。
（三）反不正当竞争法上的保护。这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式，世界各国大都通过反不正当竞争法来实现对商业秘密的法律保护。反不正当竞争法将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，并追究有关当事人的民事各刑事责任。反不正当竞争法既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，也部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》是迄今为止对商业秘密的概念、侵权形式、法律责任等规定最为详细的一部法律。该法第十条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯他人的商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”该法第25条规定：“违反本法第十条规定侵犯他人商业秘密的，监督检查部门责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”但是，反不正当竞争法对商业秘密的保护也存在着很大的局限性。反不正当竞争法所反对的行为只是不正当的竞争行为，而不是所有的竞争行为。因此，如果第三人通过正当的手段或者方式获得了商业秘密持有人的商业秘密，就不属于非法行为。而且，商业秘密持有人需要证明第三人的行为是不正当的，在实践中也会遇到一定的障碍。
（四）知识产权法上的保护。虽然笔者认为商业秘密不属于知识产权范围，但是并不否认它将获得知识产权法上的保护。商业秘密在知识产权上保护经历了一个从无到有，从不确定到确定的过程。确立了商业秘密的知识产权保护对商业秘密的保护是较为有利的。在包括《巴黎公约》在内的世界知识产权组织的各条约中并未能得到解决，在乌拉圭回合谈判中将与贸易有关的知识产权问题人作为一个新的议题并最终达成了《与贸易有关的知识产权问题，包括冒牌货贸易问题协定》（简称“TRIPS”协定），在该协定中明确了商业秘密的有关问题。但是在TRIPS协定中没有使用“商业秘密”一词，而是使用了一个含义更为广泛的“未披露信息”（undisclosed information）。该协定第39条规定：在任何情况下商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获取或使用其商业秘密。因此，协定所保护的未披露信息是指具备以下三个条件的信息和那些为了进行销售而向政府有关部门交存的有关药品、农药的未披露的测试或者其他数据：第一，该项信息是秘密的，即作为一个整体或者其他部分的完整配置或者集合，没有为与该信息有关的领域内的人普遍知悉或者可以真正接触；第二，因其是秘密的而具有商业价值；第三，已经被合法控制的人采取了合理手段以保持其秘密性。这三点和前面论述的商业秘密的特征是相符的。
（五）民法通则上的保护。由于商业秘密是一种财产权，因此可以依照民法中有关侵权行为的规定，对非法获取他人商业秘密的第三人追究侵权责任。我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”
（六）劳动法上的保护。《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”这就使企业对其自身的商业秘密的保护，从以前的主要运用经济手段和内部保密等消极预防手段上升到了签订合同这一法律手段，加强了对商业秘密的法律保护。在我国，当前不少企业的员工，利用职务之便，掌握该企业的商业秘密后，以原单位的商业秘密作为资本，兼职或离职后就职于同业竞争企业，严重损害了商业秘密权利人的权益，因而采取一定地域和一定期限范围内的保密措施，特别是与知悉本单位商业秘密技术秘密的高级管理人员和技术骨干在劳动合同中约定，在终止或解除劳动合同后的一定期限内，负有保密义务；并且签订竞业禁止协议即不能到生产同类产品或经营同类业务、且有直接竞争关系的其他单位任职，期限通常以某类产品或者服务的寿命周期为限，一般为一到三年；并且约定在终止或解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿，未约定经济补偿的，一般应认定竞业禁止协议无效。
（七）行政法上的保护。我国《保守国家秘密法》规定：“国民经济和社会民展中的秘密事项，科学技术中的秘密事项，属于国家机密的组成部分，受该法的保护。”1986年国务院颁布的《关于促进科技人员流动的通知》规定：“科技人员调离原单位不得私自带走原单位的科技成果资料、设备器材等，不得泄露国家机密或侵犯原单位的技术权益，如有违反，必须严肃处理。”
（八）刑法上的保护。刑法是通过追究当事人的刑事责任来实现对商业秘密的法律保护的，它是各种法律形式中最严厉的一种。但是，刑法只是对那些构成犯罪的侵害商业秘密的行为才适用，在制止不法侵害商业秘密的行为方面所起的作用是极为有限的。
四、完善商业秘密法律保护的建议
笔者认为，目前的保护方式已经形成了较为完备的商业秘密法律保护体系，没有必要将其作为知识产权法下的一项权利，也无须单独立法规范商业秘密保护，只是需要在具体的法律制度中对以下几点作更进一步完善就可以了。
第一，应该明确商业秘密是一项民事权利，因此侵犯商业秘密的主体应是一般主体，这样可以使商业秘密的法律保护进一步加强。
第二，对侵犯商业秘密的案件要先民后刑，慎用刑罚。即在民事法律上的保护能够达到目的的情况下，尽量不用刑事的方式，只有那些情节特别严重或是其他法定条件的案件才用刑法的方法来保护。因为，在一定程度上来说，我国企业的商业秘密保护意识和措施都相对落后于世界上一些发达国家的企业，特别是中国加入WTO后，各种大型跨国企业进入中国市场会对中国企业造成一定的冲击。而刑事的保护是国家公权力的体现，对于当事人来讲，它的诉讼成本极低，但是一旦进入刑事程序会对企业造成很大的影响。从而，笔者认为刑法上的保护应是最后的选择。
第三，注重立法与国际接轨。中国成为WTO的成员之后，更加深刻感受到全球经济一体化和加强国际间的合作。因此制定法律也要考虑国内立法和国际惯例的协调。在一些法律中就不符，如我国法律规定：引进技术秘密的合同中不能将保密义务期限规定得比合同有效期限长。但是按照TRIPS协议第39条的规定：在任何情况下商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获取或使用其商业秘密。
总之，完备的法律保护机制，公正的司法程序以及企业内部健全的商业秘密保护制度和严格的员工教育机制应该可以为我国企业在国际经济竞争中维护企业的利益和权益，保护企业的商业秘密起到很好的作用。
参考文献资料：
[1]郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年版。
[2]郑成思：《知识产权论》，法律出版社，第85页；吴汉东：《知识产权法》，法律出版社，第7页。
[3]吴汉东：《知识产权本体、主体与客体的重新认识》，载《法学评论》，2000年第5期。